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提示:您已進入視窗區(qū)5 電商平臺知識產(chǎn)權治理的“權”與“責”——“平臺權利與維權”篇提示:您已離開視窗區(qū)5

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（來源：中倫視界，作者：趙剛王葉子）

引言

上篇文章中，我們探討了電商平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權侵權治理中的“平臺義務”。雖然《中華人民共和國電子商務法》（下稱《電子商務法》）要求電商平臺經(jīng)營者承擔起更多的知識產(chǎn)權侵權治理義務，但同時也賦予了其針對錯誤或惡意通知行為進行“主動維權”的權利。本篇我們將重點結合當前各大電商平臺、平臺內(nèi)經(jīng)營者遭遇惡意通知后主動發(fā)起訴訟維權的司法實踐，探討電商平臺經(jīng)營者在知識產(chǎn)權侵權治理中的“平臺權利與維權”。

在復雜的商業(yè)環(huán)境中，“平臺投訴”已不再僅僅是權利人正當維權的手段，更逐漸演變?yōu)椤皭阂饪刂屏闶蹆r格”“打擊競爭對手”“控制品牌銷售渠道”的常見商業(yè)手段。因此，除了處理大量的權利人正當投訴維權外，電商平臺還需要為處理惡意、批量的商業(yè)投訴額外投入更多時間及人力成本。由于此類惡意通知通常很難通過技術手段甄別，只能通過人工審核發(fā)現(xiàn)，故即便監(jiān)控系統(tǒng)注意到相同權利人在平臺內(nèi)持續(xù)發(fā)起批量投訴，受制于《電子商務法》對知識產(chǎn)權侵權處理流程的嚴格要求，電商平臺還來不及判具體斷權利人是否屬于“惡意通知”就需要對投訴作出處理。即便后續(xù)審查確認屬于惡意通知，平臺早已被迫付出了更多治理成本、遭到投訴的平臺內(nèi)經(jīng)營者也早已受到權利損害。

幸運的是，《電子商務法》第四十二條在要求電商平臺承擔義務同時，也強化了對于“錯誤通知者”的法律責任承擔，無疑為平臺內(nèi)經(jīng)營者主動維權提供了強有力的法律依據(jù)，更成為督促權利人“合法正當”投訴的有力武器。此外，由于惡意通知行為還涉及對電商平臺正常經(jīng)營秩序的擾亂，故部分電商平臺也會依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》（下稱《反不正當競爭法》）相關規(guī)定針對“惡意通知”行為發(fā)起訴訟維權。

本文擬通過對當前維權實踐的分析總結，為電商平臺有效行使“平臺權利”、平臺內(nèi)經(jīng)營者有力維護自身合法權益從而對“惡意通知”行為發(fā)起的反制訴訟維權提供有益思路借鑒。

一、“惡意通知”行為的認定

1、關于“錯誤通知”及“惡意通知”的法律規(guī)定

《電子商務法》第四十二條第三款首次對知識產(chǎn)權權利人因“錯誤通知”及“惡意通知”行為所需承擔的民事責任作出了規(guī)定。此后，最高人民法院在2020年9月10日發(fā)布的《關于審理涉電子商務平臺知識產(chǎn)權民事案件的指導意見》（下稱《指導意見》）中對“惡意通知”的考量因素及訴訟維權主體進行了細化。在此期間，浙江省高級人民法院還于2019年12月23日發(fā)布《涉電商平臺知識產(chǎn)權案件審理指南》（下稱《審理指南》），結合電商平臺知識產(chǎn)權案件審判實際，以專章方式為“錯誤通知”和“惡意通知”的定義、認定標準、損害賠償確定等細節(jié)問題考量提供了詳細指引?，F(xiàn)就相關規(guī)定梳理如下：

2、“錯誤通知”與“惡意通知”的區(qū)別

根據(jù)上述規(guī)定可以看出，“錯誤通知”與“惡意通知”具有明顯區(qū)別，主要表現(xiàn)在三方面。首先，在歸責方式上，“錯誤通知”強調(diào)的是事實狀態(tài)，只要權利人的錯誤通知行為造成了平臺內(nèi)經(jīng)營者的損害，依法就應當承擔相應侵權責任。該種責任在性質(zhì)上屬于過失侵權責任，不以通知人是否存在主觀過錯為構成要件，即適用無過錯責任歸責原則。而“惡意通知”則不同，其成立前提便是通知人具有主觀上的惡意，即適用過錯歸責原則。其次，在被通知人維權路徑的選擇上，不論被通知人是以錯誤通知亦或惡意通知造成損害為由提起訴訟，法院均可與涉電商平臺知識產(chǎn)權糾紛案件一并審理。但是，被通知人以“錯誤通知”為由要求通知人承擔民事責任的，通常只可提起一般民事侵權訴訟，而被通知人以“惡意通知”為由提起訴訟的，既可以提起不正當競爭之訴，也可以提起一般民事侵權之訴。第三，在侵權責任承擔上，因“錯誤通知”造成的侵權損害賠償適用“填平原則”，一般以被通知人受到的實際損失為限。而因“惡意通知”行為遭受損害的被通知人，無論提起一般民事侵權之訴亦或不正當競爭之訴，均有權基于《電子商務法》第四十二條第三款之規(guī)定要求通知人加倍承擔賠償責任。從“惡意通知”對應的具有懲罰性賠償性質(zhì)的責任承擔方式也可推知，其不僅要求通知人客觀上實施了錯誤通知行為，更要求其主觀上明知通知錯誤。

3、“惡意通知”的認定標準及常見情形

根據(jù)上述規(guī)定，“惡意通知”的構成一般須具備四個要件：第一，權利人客觀上實施了向電商平臺發(fā)出通知的行為；第二，該通知系錯誤通知；第三，權利人明確知曉該通知錯誤，即要求權利人具有發(fā)出錯誤通知的主觀故意；第四，權利人的錯誤通知行為給平臺內(nèi)經(jīng)營者即被通知人造成了損害。

《指導意見》及《審理指南》分別列舉了五種電商平臺知識產(chǎn)權治理過程中常見的“惡意通知”情形，現(xiàn)我們結合司法實踐，對前述規(guī)定整合后列舉的六種“惡意通知”常見情形梳理總結如下：

（1）提交偽造、變造的權利證明

該情形主要指權利人依據(jù)明知虛假或具有重大瑕疵的權屬證明文件發(fā)起投訴。例如，在“嘉瑞寶”案件[1]中，投訴人與被投訴人均系在TB網(wǎng)開設店鋪并從事地毯銷售的經(jīng)營者，在同一地域經(jīng)營，且二者經(jīng)營模式、銷售平臺、商品類別、用戶群體高度重合。在此情況下，投訴人明知徐某并非涉案三幅美術作品著作權人，仍舊以徐某名義辦理著作權登記，并利用相關作品登記證書作為權屬證明發(fā)起多次投訴，致使被投訴人商品鏈接被刪除、商品下架。對此，法院認定投訴人通過上述偽造權利依據(jù)方式，利用平臺知識產(chǎn)權保護機制對被投訴人高銷量商品發(fā)起多次投訴，具有打擊競爭對手、破壞其競爭優(yōu)勢以獲取自身利益的主觀惡意，屬于典型的“惡意投訴”。

實踐中，該情形通常還包括利用惡意搶注的商標作為權利依據(jù)針對被搶注商標人發(fā)起平臺投訴的行為。例如，在“確美同”案件[2]中，法院認為投訴人明知被投訴人對涉案圖案享有在先權利并在先使用于涉案防曬霜產(chǎn)品上，仍然利用被投訴人未及時注冊商標的漏洞，將其主要識別部分申請注冊為商標，并依據(jù)該惡意搶注商標針對涉案產(chǎn)品發(fā)起投訴以謀取利益，相關行為屬于典型的攫取他人在先成果及商譽的不勞而獲行為，并最終判決投訴人立即停止惡意投訴不正當競爭行為。

（2）提交虛假侵權對比的鑒定意見、專家意見

該情形多發(fā)于品牌方進行的售假投訴中，通常表現(xiàn)為投訴人通過提交虛假的品牌鑒定報告、專家意見，或利用非正品圖片或并非來源于被投訴店鋪的商品進行售假鑒定。例如，在“陽光新視界”案件[3]中，法院認為，投訴人明知被投訴人銷售的商品外觀實際與其正品外觀一致，作為注冊商標專用權人及上游經(jīng)銷商，其有能力在購買相應商品后通過正當程序鑒定商品真?zhèn)危瑓s另行變造正品圖片，以不實鑒定報告進行投訴，主觀惡意明顯，構成惡意投訴。

實踐中，該情形還表現(xiàn)為提交虛假的侵權認定文件以左右平臺侵權判定，包括提交偽造的裁判文書或提交未生效、已經(jīng)改判的司法裁判文書。例如，在“黃金視力眼貼”案件[4]中，法院認為，投訴人在缺少投訴商品構成侵權的初步證據(jù)情況下，通過上傳偽造判決書的方式向涉案TB店鋪發(fā)起投訴，造成平臺審核人員錯誤認定投訴成立并作出處罰措施，致使被投訴人店鋪及店鋪內(nèi)商品近兩年無法通過搜索方式被消費者查找到，投訴人主觀上具有惡意，相關行為屬于不當投訴，即構成“惡意通知”。

（3）明知權利狀態(tài)不穩(wěn)定仍發(fā)出通知

該情形下，雖然權利人發(fā)起投訴所依據(jù)的權利基礎真實存在，其也能夠提供權利證明，但相關權利基礎并不穩(wěn)定。依據(jù)明知不穩(wěn)定的權屬持續(xù)發(fā)起多次投訴，具有被認定為超出正常維權合理范圍的可能性。例如，在“ANKER”案件[5]中，被投訴人在2018年6月遭到投訴人針對其數(shù)據(jù)線商品發(fā)起的投訴后，立即于2018年7月對投訴人“ANKER”商標提出無效宣告。2018年8月，被投訴人提起本案訴訟，并同時向長沙中院提起確認不侵害商標權之訴。法院認為，上述司法程序啟動后，投訴人應當知道其投訴所依據(jù)的權利基礎存在不確定性、被投訴人使用涉案商標的行為是否構成侵權亦存在爭議。在此情況下，投訴人未遵循司法渠道主張權利，仍于2018年9月在影響力較大的電商平臺對被投訴人商品發(fā)起投訴，致使被投訴人商品下架，明顯未對自身行使投訴權利盡到審慎注意義務。最終，法院認定投訴人于2018年9月發(fā)起的平臺投訴明顯超出正常維權需要，構成惡意投訴不正當競爭。

（4）明知通知錯誤仍不及時撤回或者更正

在該情形下，一開始權利人進行投訴時可能權利是正當、明確的，但在投訴過程中尤其是被投訴人提出反通知、提交申訴材料后，權屬變得模糊或權利狀態(tài)變得不穩(wěn)定。此時，權利人應當更為審慎地行使投訴權利，及時撤回或更正通知，避免對他人合法權益造成損害。例如，在“瓷磚貼”案件[6]中，權利人依據(jù)其對創(chuàng)意瓷磚貼系列作品進行的著作權登記，向被投訴人發(fā)起著作權侵權投訴。反通知階段，被投訴人向平臺提供了包含第三方圖庫網(wǎng)站提供的涉案圖案授權書在內(nèi)的申訴材料。法院認為，該種情況下，投訴人應更審慎審查自身權利基礎，在自身并無可以證明創(chuàng)作完成時間底稿或其他形式材料，也無在先發(fā)表涉案圖案依據(jù)的情況下，應認定投訴人明知自己權利基礎存在重大瑕疵，卻并未及時主動向平臺撤回投訴，致使被投訴人商品鏈接被刪除，導致其利益受損?？v觀整個過程，應當認定投訴人系明知自身缺乏著作權權利基礎而進行投訴。

（5）反復提交錯誤通知

該情形下，權利人一般先后發(fā)起了多次投訴，在電商平臺已經(jīng)判定在先投訴不成立情況下，權利人明知通知錯誤或具有錯誤可能，仍舊以相同或類似理由繼續(xù)發(fā)起投訴，妨礙他人正常經(jīng)營活動，同樣符合惡意之情形。例如，在“金牛管”案件[7]中，投訴人在2018年2月至2020年3月期間針對被投訴人店鋪發(fā)起八次投訴，投訴理由均為“商標權-假貨”或“商標權-不當使用他人權利”。其中一次通知因不合格，平臺直接作退回處理。而在剩余七次投訴中，被投訴人針對前六次投訴均提出了申訴且被平臺審核通過，即投訴人前六次通知均系錯誤通知。在此情況下，投訴人第七次再次以相同理由對同一商品發(fā)起投訴，構成惡意通知。

（6）前后同類通知理由沖突

電商平臺根據(jù)不同投訴理由設定了不同的證據(jù)要求，商標、著作權、專利侵權投訴所需提供的權屬材料各不相同，初步侵權材料也有一定差異。即便針對同類型投訴，例如商標侵權投訴，平臺也進一步區(qū)分為售假、不當使用他人商標等情況，針對性作出證據(jù)要求。如果投訴理由存在明顯的前后矛盾，而權利人無法給出合理解釋，則可能會被推定構成惡意投訴。例如，在“加收米”案件[8]中，投訴人針對被投訴人店鋪內(nèi)“加收米”農(nóng)藥商品發(fā)起了三次投訴。法院認為，在未購買產(chǎn)品實物也未比對情形下，投訴人直接以“假貨-不存在此樣式或型號”為由向平臺發(fā)起第一次投訴。然而，在被投訴人第一次申訴成立后短短9日內(nèi)，投訴人再次以“銷售的是我司生產(chǎn)的產(chǎn)品，但在標題中使用‘CL霉素’，系濫用商標權”為由發(fā)起第二次、第三次投訴，該理由恰恰印證了其認可第一次投訴商品系其銷售正品，與第一次投訴理由明顯矛盾。對此，投訴人并未給出合理解釋，主觀上存在明顯惡意，構成惡意通知。

二、電子商務經(jīng)營者針對“惡意通知”的訴訟維權實踐

自《電子商務法》實施至今，針對權利人實施的上述“惡意通知”行為，已經(jīng)有越來越多的平臺內(nèi)經(jīng)營者及電商平臺選擇主動發(fā)起訴訟維權。

1、電商平臺的訴訟維權實踐總結

2、電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的訴訟維權實踐總結（僅選取十件典型案例）

三、電子商務經(jīng)營者的反制訴訟維權路徑

在“惡意通知”情形下，電商平臺內(nèi)的經(jīng)營者作為被投訴的直接主體，因惡意投訴行為所遭受的商品鏈接下架、店鋪屏蔽、店鋪降級降權、商品禁止銷售等平臺處罰，不僅妨礙其經(jīng)營，更直接影響其經(jīng)營利潤、商譽積累，使其負擔本不必要的恢復成本。而對平臺而言，雖然投訴對象僅系平臺內(nèi)的經(jīng)營者，但大量無法甄別的惡意通知無疑增加了平臺的審查負荷，擾亂了平臺內(nèi)正常穩(wěn)定的經(jīng)營秩序，影響平臺在商家端辛苦建立的信賴與口碑。在品牌權利人發(fā)起的訴訟維權中，電商平臺常因未及時履行“通知-刪除”義務被要求承擔平臺責任。而在平臺內(nèi)經(jīng)營者發(fā)起的惡意投訴不正當競爭維權案件中，經(jīng)營者又時常以平臺審查失誤、對其店鋪采取處罰措施不當、損害其權益為由，要求平臺承擔責任。該種情況下，平臺可謂腹背受敵，訴累負擔嚴重。因此，我們結合上述司法實踐，為電商平臺及平臺內(nèi)經(jīng)營者行使權利，主動發(fā)起反制維權進行了訴訟路徑總結建議：

（一）電商平臺的反制維權訴訟路徑建議

（二）電商平臺內(nèi)經(jīng)營者的反制訴訟維權路徑建議

1、反制訴訟維權路徑

2、要求投訴人停止平臺投訴的反向行為保全

由于部分惡意投訴中的侵權證明材料具有較強專業(yè)性或蒙蔽性，平臺內(nèi)經(jīng)營者又無法提供充分證據(jù)證明其未構成知識產(chǎn)權侵權，故平臺有時也無法對是否構成侵權這一專業(yè)問題作出判斷。此時若不主動采取行動尋求公力救濟，可能使得平臺內(nèi)經(jīng)營者繼續(xù)遭受惡意投訴、無法及時恢復正常經(jīng)營活動，從而遭受難以彌補的經(jīng)濟損失。尤其是在“雙11”“618”等重要購物節(jié)期間，部分商品具有較強時效性，若平臺內(nèi)經(jīng)營者在這一時期遭受惡意投訴，致使相關商品鏈接被全部下架，對于商家來講可謂是毀滅性的打擊，將導致其失去辛苦積累的商業(yè)信譽和預期交易機會。因此，在緊急情況下，平臺內(nèi)經(jīng)營者可考慮通過反向行為保全要求投訴人立即停止平臺投訴。

綜上，侵權通知本身就是知識產(chǎn)權權利人行使權利的一種體現(xiàn)，它既能維護權利人合法權益，也可以實現(xiàn)對侵權人亦或競爭對手的打擊。因此，投訴行為一定程度上可視為市場競爭行為的一種，受到《反不正當競爭法》規(guī)制。雖然鼓勵權利人對侵權假冒商品積極投訴是電商平臺維護其公平競爭秩序的需求。但是，權利人始終應當基于客觀事實、采取適當方式投訴，做到審慎行權。如果權利人意圖利用平臺投訴規(guī)則，影響作為直接競爭對手的被投訴人的正常經(jīng)營，掠奪其交易機會以謀取不當利益，那么我們建議各大電商平臺積極利用訴訟手段維護自身“平臺權利”，同時也建議平臺內(nèi)經(jīng)營者善用、巧用上述維權措施，主動追責投訴人，遏制惡意投訴。

[注] ：

[1] 參見天津市濱海新區(qū)人民法院(2019)津0116民初5880號民事判決書；

[2] 參見杭州市余杭區(qū)人民法院(2017)浙0110民初18627號民事判決書；

[3] 參見四川省成都市中級人民法院(2021)川01民終9454號民事判決書；

[4] 參見北京市朝陽區(qū)人民法院(2020)京0105民初70328號民事判決書；

[5] 參見深圳市福田區(qū)人民法院(2018)粵0304民初32610號民事判決書；

[6] 參見義烏市人民法院(2021)浙0782民初11011號民事判決書；

[7] 參見重慶市高級人民法院(2021)渝民終1083號民事判書；

[8] 參見浙江省杭州市中級人民法院(2020)浙01民終581號民事判決書；

[9] 參見杭州市余杭區(qū)人民法院(2020)浙0110民初13525號民事判決書。

作者簡介：

趙剛，律師北京辦公室合伙人